Nhiều hoạt động vẫn “ngoài vòng pháp luật”

PGS. TS. Dương Đăng Huệ, Phó Chủ nhiệm Câu lạc bộ Pháp chế doanh nghiệp, Bộ Tư pháp phân tích, sau hơn một năm rưỡi Luật PPP có hiệu lực đã xuất hiện một số vấn đề cả trong nội dung các quy định mà còn liên quan quá trình thực thi, gây ra không ít khó khăn, vướng mắc cho các nhà đầu tư.

Thứ nhất, vẫn còn tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn trong quy định của Luật PPP và các văn bản hướng dẫn thi hành.

Chẳng hạn, Nghị định số 28/NĐ-CP ngày 26.3.2021 quy định cơ chế quản lý tài chính dự án PPP nêu rõ: “Vốn đầu tư công hỗ trợ xây dựng hạng mục công trình, hệ thống cơ sở hạ tầng quy định tại điểm b khoản 5 Điều 70 Luật PPP chỉ được thanh toán cho khối lượng hạng mục hoàn thành đã được cơ quan ký kết hợp đồng dự án PPP xác nhận và theo tỷ lệ các nguồn vốn, giá trị, tiến độ, điều kiện được quy định tại hợp đồng dự án PPP, phù hợp với kế hoạch vốn đầu tư công trung hạn, hàng năm được cấp có thẩm quyền phê duyệt”. Điều này có nghĩa, nhà đầu tư phải chủ động bỏ vốn chủ sở hữu, vốn vay để thực hiện các hạng mục công trình trước, và chỉ sau khi hạng mục công trình đó đã được cơ quan ký kết hợp đồng dự án xác nhận là đã hoàn thành thì mới được Nhà nước giải ngân.

Quy định như vậy không những gây bất lợi cho nhà đầu tư mà còn mâu thuẫn với điểm b, Khoản 5, Điều 70 Luật PPP. Theo đó, vốn nhà nước hỗ trợ xây dựng công trình được “bố trí vào hạng mục cụ thể theo tỷ lệ và giá trị, tiến độ và điều kiện quy định tại hợp đồng dự án”.

Thứ hai, Luật PPP và các văn bản hướng dẫn thi hành còn nhiều quy định không cụ thể, đầy đủ, rõ ràng, gây ra không ít khó khăn cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án trong quá trình ký kết cũng như thực hiện hợp đồng dự án trên thực tế. “Điều này giải thích tại sao mặc dù đã có Luật PPP, hai Nghị định và một số Thông tư hướng dẫn nhưng nhiều vấn đề liên quan đến hoạt động đầu tư PPP đến nay vẫn ngoài vòng pháp luật”, ông Huệ nhấn mạnh.

Chẳng hạn, các quy định trong pháp luật PPP hiện hành chủ yếu chỉ liên quan đến hợp đồng BOT, còn các hợp đồng dự án khác (BTO, BOO, O&M, BLT, BTL…) thì lại ít được quan tâm điều chỉnh. Hệ quả là, nhiều nhà đầu tư muốn thực hiện dự án đầu tư hạ tầng giao thông đường bộ theo các hợp đồng khác (không phải là hợp đồng BOT) nhưng đã không thể thực hiện vì thiếu quy định pháp luật.

Không những thế, pháp luật hiện hành thiếu quy định về cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh trong quá trình xử lý phần doanh thu tăng, giảm cũng như trách nhiệm của UBND cấp tỉnh trong trường hợp chậm bàn giao mặt bằng…

Thứ ba, có tình trạng cơ quan ký hợp đồng lạm dụng vị thế, quyền lực của mình để ép doanh nghiệp dự án, nhà đầu tư chấp nhận yêu cầu của mình, kể cả những yêu cầu không phù hợp với quy định của pháp luật, có thể gây bất lợi cho nhà đầu tư, doanh nghiệp.

Chẳng hạn, trong quá trình đàm phán ký kết hợp đồng thực hiện dự án thành phần đầu tư xây dựng đoạn Cam Lâm – Vĩnh Hảo, phía cơ quan nhà nước có thẩm quyền (một bên ký kết hợp đồng) đã yêu cầu liên danh nhà đầu tư chỉ được ký kết hợp đồng vay vốn với một loại chủ thể duy nhất là tổ chức tín dụng. Yêu cầu này đã không nhận được sự đồng tình của liên danh nhà đầu tư vì trái với Luật Doanh nghiệp 2020 (quy định doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế đều có quyền lựa chọn hình thức, phương thức huy động vốn) cũng như trái với Luật PPP (bên cho vay là tổ chức, cá nhân cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án PPP vay vốn để thực hiện hợp đồng dự án PPP).

Bất bình đẳng khiến doanh nghiệp nản chí

PGS.TS Trần Chủng, Chủ tịch Hiệp hội Các nhà đầu tư công trình giao thông đường bộ Việt Nam, phân tích: Bản chất của phương thức đối tác công tư là nhà nước và các nhà đầu tư tư nhân cùng ký hợp đồng để phân chia lợi ích, rủi ro cũng như trách nhiệm của mỗi bên trong việc xây dựng công trình hay cung cấp một dịch vụ công nào đó. Như vậy, hai chủ thể này là đối tác bình đẳng theo pháp luật dân sự thông qua hợp đồng dự án.

Tuy nhiên, cơ quan quản lý nhà nước trong vị thế “đối tác” thì phương thức hoạt động vẫn mang đậm dấu ấn của cơ quan công quyền, cơ quan quản lý dẫn đến sự bất bình đẳng giữa theo nguyên tắc trong hợp đồng dân sự (Hợp đồng Dự án PPP). Cơ quan có thẩm quyền luôn nghĩ mình là cơ quan nhà nước có quyền quản lý và nhà đầu tư là đối tượng bị quản lý.

“Các nhà đầu tư quá mệt mỏi khi các cơ quan nhà nước quản lý các dự án này với vốn tư nhân đầu tư chiếm 80% nhưng được đối tác “soi” vào đủ thứ như cơ chế quản lý đầu tư công”, ông Chủng phát biểu.

Đáng chú ý, trong khi cơ quan nhà nước yêu cầu nhà đầu tư phải thực hiện nhiều cam kết, nếu không thực hiện đúng sẽ bị xử lý vi phạm nhưng ở chiều ngược lại, cơ quan nhà nước không thực hiện đúng cam kết như cấp vốn chậm, không tăng phí theo cam kết… gây thiệt hại cho nhà đầu tư, ngân hàng thì không có chế tài xử lý. Hậu quả để lại là nhà đầu tư BOT nản chí, không hào hứng tham gia các dự án BOT.

Sự bất bình đẳng cũng được ông Dương Đăng Huệ chỉ ra trong chính các quy định hiện hành. Cụ thể, Luật PPP và Nghị định 28/2021/NĐ-CP quy định cơ chế quản lý tài chính dự án PPP quy định, trong trường hợp phát sinh các điều kiện được áp dụng cơ chế chia sẻ doanh thu, cơ quan ký kết hợp đồng dự án PPP có trách nhiệm đề nghị Kiểm toán nhà nước kiểm toán phần tăng, giảm doanh thu thực tế để làm cơ sở chia sẻ doanh thu. “Tại sao chỉ có cơ quan ký kết hợp đồng dự án (cơ quan nhà nước) mới có quyền yêu cầu Kiểm toán nhà nước thực hiện việc kiểm toán, trong khi cả hai đều bình đẳng với nhau trong quan hệ hợp đồng? Và tại sao chỉ có Kiểm toán nhà nước mới được mời thực hiện việc kiểm toán mà không thể là một cơ quan kiểm toán nào khác, ví dụ kiểm toán độc lập?”, ông Huệ đặt vấn đề.

Nhìn vào những quy định hiện hành, PGS.TS Trần Chủng cho rằng, Luật PPP với những điểm đột phá, như quy định về cơ chế chia sẻ rủi ro, ưu đãi đầu tư… mở ra nhiều cơ hội song nhiều điều kiện lại không mở. “Điều này chẳng khác nào có con gà rán rất ngon bày ra trước mặt nhưng lại trói chặt cánh tay người ta lại nên không thể ăn được”.