Kỹ thuật lập hiến ràng buộc chính quyền

Một mặt, phân chia quyền lực là một phương tiện để tránh việc tập trung quá nhiều quyền lực vào một định chế và tạo sự kiểm tra lẫn nhau giữa các định chế chính trị. Mặt khác, phân quyền là một hình thức trao quyền cho các định chế chính trị. Các chính quyền hợp hiến, dù được định nghĩa là các chính quyền bị giới hạn, nhưng không bao giờ là một chính quyền thụ động. Chính quyền hợp hiến hay giới hạn quyền lực không đồng nghĩa với việc tước bỏ những phương tiện quản trị của chính phủ. Các thể chế của nhà nước cần được trang bị những quyền năng cần thiết để hoạt động. Theo nghĩa này, phân quyền là một hình thức trang bị phương tiện hoạt động của các cơ quan của chính quyền.

Chính quyền Đức là một chính quyền liên bang nên sự phân chia quyền lực diễn ra theo hai cấp độ: sự phân chia quyền lực theo chiều dọc giữa liên bang và tiểu bang (lander), và sự phân chia quyền lực theo chiều ngang giữa các ngành lập pháp, hành pháp, và tư pháp.

Để thực hiện sự phân chia quyền lực, các nhà thảo hiến Đức áp dụng kỹ thuật liệt kê. Điều này có hai ý nghĩa. Một mặt việc liệt kê xác định rõ ràng phạm vi của quyền. Mặc khác, liệt kê cũng là một cách giới hạn quyền lực. Phạm vi của lập pháp riêng biệt của liên bang được liệt kê khá hạn hẹp liên quan đến đối ngoại, an ninh, thương mại quốc tế, tư cách công dân và di trú, các dịch vụ viễn thông (Điều 73). Ngược lại, Điều 74 liệt kê 28 hạng mục các quyền mà cơ quan lập pháp liên bang và tiểu bang cùng được thực hiện. Điều 71 quy định, các cơ quan lập pháp tiểu bang có thể hành xử các quyền này trong trường hợp  cơ quan lập pháp liên bang không thực hiện.

Tuy nhiên, cần lưu ý rằng sự phân quyền ở Đức không cứng rắn như ở Mỹ. Trong một vụ án, Tòa án Hiến pháp Đức đã xác định một nguyên tắc như sau: “Nguyên tắc phân chia quyền lực, tuy nhiên, không được hiện thực hóa dưới một hình thức thuần túy trong chế độ liên bang. Có sự liên kết và sự cân bằng quyền lực. Cấu trúc hiến pháp của Luật cơ bản không khuyến khích phân chia quyền lực tuyệt đối, mà có sự kiểm soát, giới hạn và điều hòa lẫn nhau”. Ví dụ, quyền của Tòa án hiến pháp trong việc tuyên bố vô hiệu các đạo luật là một biểu hiện của việc giao thoa trong phân quyền. Quyền lập quy của ngành hành pháp, một quyền cho phép Chính phủ ban hành những văn bản có tính lập pháp, cũng là một biểu hiện như vậy.

Do sự mềm dẻo của nguyên tắc phân quyền, việc áp dụng kỹ thuật liệt kê cũng phải mềm dẻo. Ví dụ, người ta không liệt kê tất cả các quyền của Chính phủ. Bởi lẽ, trong khi xã hội biến chuyển thường xuyên, việc liệt kê thẩm quyền của Chính phủ sẽ dẫn đến khả năng thiếu ổn định của Hiến pháp, Hiến pháp phải thay đổi thường xuyên. Thực ra, khi Hiến pháp đã gọi Chính phủ là cơ quan hành pháp, điều này đã bao hàm tất cả những thẩm quyền cần thiết của Chính phủ.

Không liệt kê các thẩm quyền của Chính phủ không có nghĩa là tạo ra một Chính phủ không có giới hạn, vì thẩm quyền của Chính phủ bị giới hạn bởi thẩm quyền của Quốc hội. Nếu Hiến pháp liệt kê cụ thể các quyền của Quốc hội, các quyền của chính quyền địa phương, thì các quyền còn lại sẽ thuộc về phạm vi hành pháp của Chính phủ. Vì vậy, đối với Chính phủ, chỉ cần quy định là cơ quan hành pháp quốc gia, có chức năng hoạch định và điều hành chính sách là đủ.